软件专利侵权拿不到源代码怎么举证？最高法案例厘清比对与查明规则

最高法公布的一起要旨案例——武汉A公司诉苏州B公司专利权纠纷案，可作为观察样本。围绕该案，最高人民法院知识产权法庭在专利侵权诉讼中就软件技术事实查明给出了裁判思路。本文即由此入手，梳理此类案件中软件与算法相关技术事实的证明、查明规则。

引言

软件类专利在科技创新和产业升级中的分量正不断加重。这类专利与硬件专利不同，往往表现为程序运行逻辑，说明书乃至权利要求书大量采用功能性描述，技术方案本身用肉眼看不到。到了侵权环节，要把软件代码、算法流程和应用场景放在一起，才便于开展技术比对；而软件代码、运行日志这些关键证据，通常握在被诉侵权人手里。难题由此而来：一方面技术问题本身复杂，另一方面原告拿不到被告源代码，还得合理有效地还原被诉技术方案、完成侵权比对。实践中若严格按“谁主张，谁举证”的老办法走，原告常常因为取不到被诉技术方案、无法直接比对而败诉。本文结合笔者代理的这起武汉A公司诉苏州B公司专利权纠纷案[1]，解析最高人民法院知识产权法庭关于软件技术事实查明的裁判要旨，并尝试归纳同类案件中软件及算法技术事实的证明与查明规则。

一、软件专利究竟保护什么

（一）软件类专利的权利要求怎么写

《专利审查指南》[2]明确，涉及计算机程序的发明专利申请，其权利要求可以写成产品权利要求，装置权利要求也包括在内。如果以计算机程序流程为依据，按照与程序流程各步骤完全一致的方式来撰写装置权利要求，那么其中各组成部分应理解为实现该程序流程各步骤所必须建立的程序模块；由程序模块限定的装置权利要求，应理解为主要通过说明书记载的计算机程序实现该解决方案的程序模块构架，而不应理解为主要通过硬件方式实现该解决方案的实体装置。

涉案专利涉及信号处理方法及装置，靠静态图片点屏检测显示模组的画面质量，其技术贡献落在信号处理装置的程序运行步骤以及各程序模块配合形成的处理流程上。该专利权利要求书中的装置权利要求，其组成部分正是按程序流程各步骤撰写；结合《专利审查指南》的上述规定，这些技术特征应理解为实现相应程序步骤的程序模块。程序模块本身是对计算机程序功能及逻辑组织方式的抽象，并不当然对应有独立外观的实体结构，其运行过程和内部处理逻辑，也很难靠观察产品外部形态直接看出来。

（二）产品实物不是固定被诉技术方案的唯一途径

实践中，软件类专利对应的产品可能是To B（面向商业用户）的专用产品，权利人很难从公开渠道拿到。就算拿到了，关键程序和运行条件仍由被诉侵权人掌控；此时若要求权利人提交产品实物并据此完成全部技术比对，软件技术方案的实际运行特征以及证据获取上的客观障碍就被忽视了。

本案中，A公司为解决这一困境，在B公司用户现场做实验并办理公证保全。B公司则提出，A公司没有提交产品实物进行技术检测，其对比意见属于单方猜测，应承担举证不能的后果；同时B公司提交了自己设计的现场实验证据，主张其技术方案与涉案专利存在区别。法院审理后认为，专利侵权案件中权利人通常会提交被诉侵权产品实物用于技术对比，但产品实物并不是固定被诉技术方案的唯一方式；对权利人来说，举证只要达到能与涉案专利进行比对的程度即可。A公司已通过多种途径固定被诉侵权技术方案，还提交了B公司就本案所涉相同型号产品申请的专利文件。这些证据综合起来相互印证，能够确定完整的被诉侵权技术方案，进而与权利要求记载的全部技术特征进行比对。

二、把软件专利的保护范围界定准确

（一）按技术逻辑界定技术特征的内涵与外延

审理软件类专利侵权案件，解释权利要求应以文义为基础，结合说明书以及本领域技术人员的通常理解，准确把握技术特征的内涵；不能把具体实施例里的非必要细节不当地塞进权利要求，否则保护范围会被不合理地限缩。

涉案专利权利要求记载了两项软件程序技术特征：一是“对所述图像数据进行剪切处理得到有效图像数据，并存储所述有效图像数据得到存储数据”，二是“并根据所述恢复时钟将读取的存储数据按照V‑BY‑ONE协议进行编码得到V‑BY‑ONE图像信号”。比对时，双方争议集中在“剪切”和“根据所述恢复时钟”这两处应如何解释。法院结合相关技术术语的通常含义和本领域的惯用技术手段展开分析，认定被诉侵权技术方案具备上述两项技术特征；并指出，缺乏明确依据时不应把技术特征限缩为某一种特定实现方式，解释权利要求要避免将说明书实施例中的具体实现方式不当转化为对保护范围的限制。

（二）结合被诉产品实际运行状态判断技术特征是否具备

软件类产品的外部功能和技术效果虽然看得见，内部算法和程序逻辑却往往拿不到。被诉侵权人以实验结果主张技术方案存在差异的，既要证明实验结果真实，也要证明实验的环境和条件与被诉产品的实际运行状态相符；法院会综合审查实验结论、产品运行表现及其他在案证据，判断实验结果能否真实反映被诉产品的技术方案。

本案中，被告设计的改变输出频率实验，与产品实际不能修改输出时钟频率的情况对不上，说明被告模拟实验所用技术方案并非被诉产品实际采用的技术方案，不足以证明被诉技术方案不同于涉案专利。最高人民法院全面审查在案证据，综合相关事实分析并排除其他可能情形，最终认定被诉技术方案具备涉案专利权利要求记载的全部技术特征，落入涉案专利权的保护范围。

按理说，源代码是解释程序算法、界定软件技术特征最可靠的依据。要是能通过证据保全拿到被告产品所用软件的源代码，本案事实的查明本不必如此周折。问题在于，一审法院没有批准这项保全申请。结果到了二审，原被告双方都反复提交各自的模拟实验，最高人民法院还两次赶赴广东、湖南现场勘验，才最终得出结论。

放到域外看，美国在特定情形下推定被诉产品系依专利方法制造，同时借助审前证据开示和保密令，允许当事人在符合条件时保密查阅源代码等技术资料；日本则用具体说明义务、文书提出命令和秘密保持命令制度，在查明侵权事实与保护商业秘密之间取得平衡。相比之下，我国法院目前基本只能依靠举证责任转移制度。碰上涉及源代码这类高度敏感技术信息的案件，强制措施和制度保障都不如美日充分。今后还要靠《知识产权诉讼特别程序法》的完善和实施，才能更好保护知识产权权利人的利益，更好保护创新。

三、软件专利技术事实查明规则

（一）原告证据足以证明被诉技术方案落入专利保护范围具有较高可能性

《专利法》第六十六条只对新产品制造方法专利规定了举证责任倒置，非新产品的方法专利长期没有举证责任的特别规定。可方法专利侵权案里，“证据偏在”是常态：制造、工艺、处理方法一般在被告控制的生产场所内实施，权利人难以直接取证，软件专利尤其典型。本案被诉技术方案以代码、算法的形式存在，由被告在后台掌控，权利人想通过产品本身取得源代码进行比对，难度很大。

这个举证难题，最高院在2011年就试着破过一回。《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第十五条提出，满足“较大可能性”这一条件，举证责任可以转移。到了2020年，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第三条把非新产品制造方法的举证转移规则讲得更清楚：只要同时满足“产品相同—可能性较大—已尽合理努力”这“三要件”，举证责任就能转移。方法发明专利权利人举证难的老问题，由此有了比较可行的解法。最高院在（2021）最高法知民终1305号“二元酸”方法专利侵权案（2021年中国法院50件典型知识产权案例）里就用了这套规则，被诉侵权人拿不出证据证明自己的制造方法与涉案专利方法不同，法院认定其应承担不利后果。

回到本案，被诉技术方案中的相关技术手段，靠观察被诉产品确实看不出来。不过A公司做了现场检测，拍了图片和视频，又拿出被诉侵权产品的操作手册、质量体系文件规格书当庭演示比对，还提交了B公司为相同型号产品申请的专利文件。按法院的看法，这些材料已经合理表明被诉产品能实现涉案专利所要达到的功能和效果，专利权人的初步举证责任应当视为完成。原告“无法提交实物产品或源代码”，这恰恰是最难查明的场景，本案在该场景下确认并延续了前述规则，说明软件专利侵权案件中的举证责任可以分得灵活、合理。二审阶段，最高人民法院结合A公司通过多种途径固定的被诉技术方案及其完成的模拟实验，认定已合理表明被诉产品能够实现涉案专利的功能和效果。涉案软件技术方案是一种电信号处理方法，后台程序掌握在B公司手里，A公司为证明B公司使用了涉案专利技术方案，已经尽到合理努力；这种情况下，B公司若主张被诉技术方案不具备涉案专利的相应技术特征，就应当提交反证。

（二）被告仅作消极抗辩而未提交软件程序等反驳证据应承担不利后果

软件类专利侵权案件中，权利人证明产品的外部功能、运行表现及技术效果与专利技术方案高度吻合，形成合理侵权可能性，据此完成初步举证责任并转移举证责任，是技术信息不对称条件下实现程序公正、促进事实查明的必要措施。实践中，被诉侵权人可能挑特定技术条件、模拟场景，以实验结果不同为由主张区别，进而否认侵权。对此，权利人应当充分注意到：被诉侵权人用模拟实验证明软件运行方法不同时，还应证明实验软件与被诉产品具有真实、充分的关联，尤其要证明实验对象确为被诉产品中实际运行的软件，其版本、配置、运行环境及参数能够合理反映被诉产品的真实状态。被诉侵权人虽对包含相关软件程序的技术特征存在争议，却仅作消极抗辩而未提交相应的软件程序等反驳证据，未尽举证责任而导致事实真伪不明的，应由其承担相应不利后果。

A公司提交的证据加上法院勘验，显示B公司实施侵权行为的基本事实存在较大可能性。B公司辩解说，被诉产品只是外部效果与专利方案相同，实际用的方法不一样，并拿模拟实验作证，还说软件版本在这段时间没有升级迭代。问题在于，被告始终没有交出自己技术方法的完整方案，只凭技术实验说个别特征不同，而实验是否真实、与完整技术方法能否对应，都让人存疑。再看B公司，它曾持续、大量为客户升级改造被诉产品，还在另案[3]中陈述相关软件版本会通过邮件发送，这说明B公司实际掌握着相关软件、也有能力提交，却没有拿出能反映被诉产品实际运行状态的软件材料，只靠个别实验消极抗辩，不足以证明被诉技术方案与专利方案存在差别。最高人民法院指出，B公司对相关技术特征的辩解前后矛盾，明明有能力提交与公证书对应的产品驱动软件源代码却不提交，据此认定其抗辩不足以证明被诉技术方案不同于涉案专利，最终判定被诉方案落入专利权保护范围。

四、结语

软件、算法类专利纠纷越来越多，技术事实怎么查清，已经成了这类侵权案件判定的关键一环。软件跑起来的逻辑没法从外面直接看出来，要紧的证据多半捏在被诉侵权人手中，权利人想举证并不容易。最高法知识产权法庭在前述要旨案例中给出了办法：以权利要求为中心、以证据为基础，把证据由谁控制、双方举证能力、各自取证花了多少功夫都算进去，合理分配证明责任；被诉侵权人提技术抗辩的，得查证据真不真、全不全，还要看它与被诉产品实际运行状态对不对得上。原告举证到足以表明被诉方案落入专利权保护范围有较高可能性的程度，被告对含软件程序的技术特征有异议却只作消极抗辩、不交程序代码等反驳证据的，不利后果由被告承担。

这套规则把程序公平和事实查明放在了一起，下级法院审理软件类、算法类专利纠纷时，查技术事实有了清楚的路子，软件专利举证难的问题也有了实在的解法，权利人的创新因此得到充分保护。

注释

该案并非孤例，而是系列案件中的两件，案号分别为（2022）最高法知民终1226号和（2023）最高法知民终3114号，同时入选“2024 年江苏法院服务保障新质生产力发展十件知识产权典型案例”。相关依据见《专利审查指南》（2023）第二部分第九章；另见(2021)苏 05 民初129号，详情可查（2022）最高法知民终1226号民事判决书。